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[売買春とAV]

法律論の検索依頼です。

売買春は法律により禁止されていますが、市場にはAVは公然と並べられています。
AVに於いて、芸術性があるからとかで違法性阻却されるのか、モザイクがあるから性行為は「無い」という理屈なのか、
売買春と比してAVが不可罰である理由がよく分かりません。(第1点目)

また、給料制であれば不可罰、というなら売買春会社を立ち上げれば刑罰回避、という理屈になってしまいますし、
金銭の授受と性行為、という観点から、売買春が禁止でAV(というより出演者、男優女優、素人出演者)が
罪に問われない理由が分かりません(第2点目)。

以上2点、片一方に対する回答でも構いません。単なる私見ではなく、何らかのソースや、条文引用の上での解釈論、判例等、
現在現実に「こういう訳で、現状になっているんですよ」という明確な理由を教えて下さい。

●質問者: シオン
●カテゴリ:政治・社会
✍キーワード:AV ソース モザイク 会社 判例
○ 状態 :終了
└ 回答数 : 10/10件

▽最新の回答へ

1 ● kn1967a
●10ポイント

第1点目:性行(挿入)していないから罪には問われない。

第2点目:AVで男優は性行(挿入)していないことになっているから罪に問われない。


売春防止法

http://law.e-gov.go.jp/htmldata/S31/S31HO118.html

◎質問者からの返答

ふむ…強姦罪の構成要件などでは「挿入」の如何が要件ですが、売防法でも同様の要件なのでしょうか。例えばオーラル・セックスは対象外?

ただ2点目につき、マスターテープには「挿入しているかもしれない」画像がそのまま残っている訳です。

それについて一切「調べが入ったりしない」のは何故だろうと不思議に思います。

回答、ありがとうございます。


2 ● winbd
●50ポイント

簡潔に言いますと、

「映像制作は憲法の表現の自由に該当するため刑法により制限されない。ただし、性器の露出はわいせつ物にあたるため違法となる。」ということです。




まず、AVは法律上では映画やドラマと一緒です。


性行為に限らず、例えば女優が男優をビンタするシーンを考えてみてください。

そう、本当にビンタしているわけですからそれだけなら暴行罪ですよね。

しかし映像創作物としてビンタするシーンを撮影しているので憲法の「表現の自由」に該当します。刑法により制限されることはありません。


ここまでは理解して頂けると思います。


ではなぜ性器の露出はダメなのかという話になってきます。

これは、「性器を露出させた映像を作る」のと「それを陳列させる」のが別だからです。

わいせつ図画販売

(わいせつ物頒布等)

第百七十五条 わいせつな文書、図画その他の物を頒布し、販売し、又は公然と陳列した者は、二年以下の懲役又は二百五十万円以下の罰金若しくは科料に処する。販売の目的でこれらの物を所持した者も、同様とする。

ビンタや性行為の場合、その犯罪行為が行われているのは撮影中に限られますよね。

ところが、わいせつ図画販売の罪は「ビデオを陳列する」という行為ですから、撮影中の行為ではなくなってしまいます。


だから性器にはモザイクが必要なのです。




2点目について。

給料制かどうかは関係ありません。単発契約でもAV制作は可能です。


そして

>売買春会社を立ち上げれば刑罰回避


これについてもさきほどの論理と同様に、売春禁止法で禁止されているのは「斡旋」であって、これには表現の自由があてはまりません。

撮影中の行為ではないですからね。


そういったことで、違法とされてる部分と違法を問われない部分に分かれているのです。

http://ja.wikipedia.org/wiki/%E5%A3%B2%E6%98%A5%E7%A6%81%E6%AD%A...

◎質問者からの返答

うーん……映像制作と類似例ですが、小説が猥褻物扱いを受けた最高裁判例があった気が…差し戻し判決だったかなぁ…??

ただいずれにしても、憲法の「表現の自由」は「尊重」はされるものの、刑法規定に触れれば刑法が優先します。

ビンタの例えは分かり易いと言えばそうなんですが、憲法下の権利を持ち出すより端的に同意傷害と同義と捉える方が寧ろ妥当かと思うので、

ちょっと今回の質問とは保護法益上、異にするところかなぁと感じます。性器にモザイクが要る部分は納得いきました。

売防法本文、第2条を見ると、「対償を受け、又は受ける約束で、不特定の相手方と性交すること」が売春、と定義されています。

これに対して「場所提供」や「勧誘」やら、かなりあらゆる方向で禁止をしているように思います。斡旋のみ、というのではないようで、

ちょっとこの辺り、補足して頂けるとありがたいです。仮に「素人がハメ撮り目的で金銭を与え性行為を行った場合」に、処罰されないとは

思えないのですが……。


(お返事訂正するかもしれません、ちょっと出かけます)


3 ● xiaqui
●20ポイント

http://www.ron.gr.jp/law/law/baisyun.htm

売春防止法2条の「売春」の定義は

「対償を受け、又は受ける約束で、不特定の相手方と性交すること」

とあります。


「対償を受け、又は受ける約束で」について、AV女優への報酬は

性行すること自体ではなく、AVへの出演料あるいは演技へのギャラと考えることが

できますので、AVは売春にあたらないという解釈が一点です。


「不特定の相手方と性交する」について、AV男優は特定の相手と言えますので

AVは売春にあたらないという解釈ができるのがもう一点です。

※この「不特定多数」というのはとても曖昧な概念ではありますが、

http://www.npa.go.jp/comment/result/shounen1/result.pdf

上記、警察の見解に見られるように、不特定または多数であり、

多数かどうかについては社会通念により判断されるとあります。


そして、そもそも論として、確かにモザイクをかけた作品では

言い逃れができるという点で、

実際に性行があったことの証拠として採用することが困難でしょう。

◎質問者からの返答

売防法における性行、の定義がここまでではまだ確定的ではない(判例が示されていない意で)ですが、やはりこれも

「素人買春者がハメ撮りを目的として買春した場合」を罰することが出来ない点、どうも納得が行きません。

AV出演者への報酬、という件についても、形は違えど売防法2条の構成要件は満たすように思えます。

前回答者さんの「表現の自由」の保護法益が云々という議論も絡むところだとは思いますが、

「素人買春者」が「売春者」を「撮影する目的」と銘打って、真実は単なる買春の意思を持って性行に挑んだとしても、

仮にこの素人買春者が被告人となった時、同目的のみを一貫して主張された場合、検察は売防法を適用出来ないことになります。

何だかそれって、法を知っている者が刑罰を逃れられる、という最悪パターンな気がしますが…やはり司法の実務運用実績たる判例が欲しいところです。


それと、モザイク作品が言い逃れが出来る、という話がありますが、マスターテープが押収されればそれまでな訳ですが…

素人買春者のハメ撮りについても逆の同様の事が言えるのでしょうか、「モザイクさえ掛ければOK」と。


あとこの警察見解URLは先だっての出会い系規制試案に対する返答ですが、ここで論じられる不特定多数と

売防法で言われるそれを同義にと考えるのはちょっと違和感を感じます。「ネット上の出会い」のレベルと

「既に会っている場面」での、警察の対応が同じだとは思えません。近頃のオイコラ警察の流れを見ると。

警察レベルの判断が必ずしも検察レベル・裁判所レベルで通用するかは微妙ですが、取りあえず「取り締まられる可能性」

について、有益な情報でした。ありがとうございます。


4 ● markII
●40ポイント

アダルトビデオは映像を媒体とした表現創作物ですので憲法21条の

1.集会、結社及び言論、出版その他一切の表現の自由は、これを保障する。

により守られています。

http://ja.wikipedia.org/wiki/%E6%97%A5%E6%9C%AC%E5%9B%BD%E6%86%B...


しかし憲法12条では

この憲法が国民に保障する自由及び権利は、国民の不断の努力によつて、これを保持しなければならない。又、国民は、これを濫用してはならないのであつて、常に公共の福祉のためにこれを利用する責任を負ふ。

その自由を公共の福祉のために利用しなければいけないとも定めています。


ですから、単に女性と契約して性行為等の映像を作成すること自体はなんら問題ありません。


しかし、モザイクをかけていない性行為の映像の販売は公共の性感覚を乱すものとして公共の福祉に反することになります。

また、売買春会社を作るということも、組織売春という秩序を乱すことから公共の福祉に反することになります。


そうなると、上記のような創作物は憲法による表現の自由の適用を受けられず、違法となってしまうわけです。


キーポイントは公共の福祉です。

世間に悪影響を及ぼすかどうか。


世間に悪影響を及ぼさない物は憲法の定める自由により守られる。

世間に悪影響を及ぼす物は憲法の定める自由の対象外となる。

◎質問者からの返答

おぉ、来ました真っ向からの憲法論。個人的にはこういうのは好きです(笑)。


>ですから、単に女性と契約して性行為等の映像を作成すること自体はなんら問題ありません。

この点が一番気になります。

売防法2条に於いて、「対償を受け、又は受ける約束で、不特定の相手方と性交すること」が違法であるという法的評価をされています。

確かに表現の自由は比較的憲法に於いて強く保護されるものですし、売防法は憲法に対しては下位法に当たりますが、ともかくも

売防法という国法で「対償を受け、又は受ける約束で、不特定の相手方と性交すること」は「違法」、即ち「公共の福祉に反する」と

レッテルを貼られているのと同義ではないか、と感じるのですがどうでしょうか。そこに撮影や創作が介在しようがしまいが、前提条件として

「対償を受け、又は受ける約束で、不特定の相手方と性交する」という構成要件を満たしてしまえば、それ以上の違法性阻却が無ければ

同法適用除外、という訳にはいかないでしょう。また仮に「素人買春ハメ撮り者」が表現の自由を訴えて、最高裁に売防法2条の違法立法を

訴えたりしても、とてもじゃないですが立法違法と判断されるとは『常識的に考えると』思えない、というのが実感です。


そしてもう一点。

>世間に悪影響を及ぼさない物は憲法の定める自由により守られる。

>世間に悪影響を及ぼす物は憲法の定める自由の対象外となる。

幸福追求権との絡みも出てくる話にはなりますが、犯罪の構成が「物」ではなく「行為」として見た場合(売防法はそういう視点でしょう)、

売買春は「世間に悪影響を及ぼす」行為である、というのが、一般通念でも、また売防法を定めて防ごう、という立法主旨から汲み取れる、

「それは幸福追求権の範囲外だよキミ」という判断だと思います(買売春は被害者なき犯罪、とか言われますが)。そのため、大上段に

憲法を持ってきても、実はなかなか現実にある下位法の数々で「悪影響を及ぼすかどうかが規定」されている点で、憲法を主張しての

違法性阻却は難しく感じます。


5 ● seble
●10ポイント

意図がよくわからないけど、、、

http://www.houko.com/00/01/S31/118.HTM

売春とは「不特定多数」との行為であって、(2条)

出演者は契約を結んだ特定の相手方としかしないでしょ?

>売買春は法律により禁止されていますが

この前提を、まず、きちんと理解の上に正しいかどうかを確認する事が大事です。

前提が間違っているから、その後の思考は全て無意味です。

恋人に生活資金を援助したら援交?

結婚して妻が働かないのは金銭の授受にあたらない?

それとも条文自体の正当性を問うているのかな?

sexは芸術である(爆)

ちなみに買春に関しては、未成年等を除き刑事罰がないので摘発される事はありません。

ま、この辺は男尊女卑の思想が残っていると言えるかもね。

もっとも、売春防止法の意味としても、単純な売春よりも、それのあっせん等が暴力団の資金源になったり、女性の虐待等につながる事から禁止している部分が大きいのです。

原則論として、当人同士が「純粋に」合意している合法的な(つまり結婚している等であれば何の問題もない)行為に関して、刑事罰が入る余地はほとんどありません。

◎質問者からの返答

えーと、売防法は「不特定」の相手、としています。「不特定『多数』」ではありません。

この文言の解釈は若干難しいところかもしれませんが、要するにこの条文の部分で、恋人や妻、内縁の妻、果ては愛人までが、売防法の範囲から外れるのは想像に易い話です。


契約を結んだから特定、という考えでは、契約を結ぶ前までは不特定であった、そして「民事上の契約」が発生すると違法性が阻却される、という、刑事処罰論としては

なんとも違和感のある結論になってしまいます。


最後段、買春男性不可罰の部分に関しては、確かに納得、です。なるほど、買春は今もって何故か立法では違法評価をしていないのですね……条例レベルだと

なんかあるかも知れないですけど、国法レベルでは、違法評価無し、と。確かに売防法1条の「目的」も「女子が」云々ですからねぇ、なんだかな。

立法目的の部分(斡旋等の処罰がメイン、というところ)にも、納得が行きました。


因みに、この質問の意図について条文自体の正当性かなと推測をされていますが、別にそんな深い意図で質問はしていません、

単にAVを眺めつつ「そう言えばコレ、モザイクが付いてるから合法、って感じなんだろうけど、マスターテープの存在とかはどうなんだろ。それと個人の売買春(ココ一部誤解と判明)が禁止されているのに

営利目的で大々的にやってるAV会社が上げられたとか撮影者が上げられたとか、ワイドショー的にも流れそうな話なのに聞かないってことは、AVはOKで売買春は違法? なんか違和感があるな……よし、質問だ!」

という流れです。なんの深みもありません(笑)。


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