慣習法と市民法を､簡単に教えてください｡

日本法における慣習法

一般原則

日本では､法の適用に関する通則法3条が慣習法の法的地位に関する一般原則を定めている｡これによると､公の秩序又は善良の風俗(公序良俗)に反しない慣習については､法令の規定により認められたもの及び法令に規定のない事項につき､成文による法令(形式的意義における法律)と同一の効力(法源たる慣習法としての効力)が認められることになる｡

法令による規定のない事項について慣習に効力を認めるものであることから､法令と慣習法との間に矛盾がある場合は､一般原則として､法令の規定が優先する｡

民法における慣習法

上記の通則法3条とは別に､民法92条にも慣習の効力に関する定めがある｡これによると､任意法規(当事者が異なる特約を設定することが認められる規定をいう｡)と異なる慣習がある場合において､法律行為の当事者が､この慣習による意思を有するものと認められる場合は､慣習による意思の方が優先して適用される｡法令と慣習の優先関係について通則法3条とは異なる規定となっていることから､通則法3条と民法92条との関係が問題となる｡

この点については､通則法施行前の法例2条(通則法3条に相当)と民法92条との関係につき､法例2条に規定する慣習は慣習法であるのに対し､民法92条に規定する慣習は慣習法ではなく法規範性のない事実たる慣習と解するのが伝統的な考え方であった｡

しかし､この論によれば､慣習法の効力が法例により任意法規に劣るにもかかわらず､法規範性が認められない事実たる慣習は､民法により任意法規に優先する効力が認められる点が矛盾との指摘がある｡そのため､法例の規定と民法の規定との関係について議論が生じた｡また､法例にいう慣習と民法にいう慣習を区別するのは妥当ではないとする見解も強い｡

このため､法例2条と民法92条との関係につき､(a) 法例2条は制定法一般に対する慣習の地位に関する規定であるのに対し､民法92条は私的自治の原則(｢契約自由の原則｣とも言う｡)が認められる分野に関する慣習の地位に関する規定であり､法例の規定の特則であるとする見解(｢特別法は一般法に優先する｣という法原則が働く)､(b) 法例2条にいう｢法令ﾉ規定ﾆ依ﾘﾃ認ﾒﾀﾙﾓﾉ｣の一つが民法92条であり､法律行為の解釈については､当事者が反対しない限り慣習が優先するとする見解などが主張された｡

通則法は法例を全面改正して成立したが､民法92条との関係に関する解釈問題に変更を加えるものではないとされている｡

商法における慣習法

商法の分野では､商法1条2項が商事に関する慣習法(商慣習法)の地位につき定めている(なお､条文上は､会社法制定前は｢商慣習法｣となっていたが､会社法制定に伴う改正により｢商慣習｣と変わっている｡)｡これによると､商法の規定が最優先するが､商法に規定がない場合は商慣習法が適用され､商慣習法がないときは民法が適用されることになる｡つまり､商法に規定がない事項については､民法に該当する規定がある場合でも商慣習法が優先して適用される建前である｡

このように､商慣習法は､民法との関係では優先する効力があり､商法との関係では劣後する｡もっとも､商法の分野においては､経済事情の変遷のために商事の生活関係が著しい変化を余儀なくされることが多い｡そのため､商法中の強行法規と解される規定であってもそれが事実上死文化し､商法の規定に優先する商慣習法の成立が認められた事例も判例上存在する｡

このような事情もあり､商法の規定にかかわらず､商法中の任意法規に対する商慣習法の優先的効力を認める見解､さらには､明確かつ合理的な商慣習法が存在しそれが実際上適切である場合は､商法中の強行法規に対して商慣習法が優先するとする考え方もある｡

行政法における慣習法

行政法とは､行政機関が公権力を行使する際の手続きや制限を定めたものである｡行政法の分野においては｢法律による行政の原理｣が妥当する｡そのため､ｵｯﾄｰ･ﾏｲﾔｰを中心として行政法においては慣習法は法源性を有しないとする見解も強く主張された｡

しかし､今日では､行政機関の慣習として､慣習法の成立の余地を認めるのが通説である｡例えば､既に存在する行政法規に反しない慣習については､慣習法が成立する余地がないわけではなく､特に公物利用権に関しては地域的な慣習が､行政機関の判断基準としての慣習法として認められる例があるとされる｡

例えば､慣行水利権は､河川法に基づいて､河川法施行以前から河川の水を利用していた者に対して与えられる特許である｡主として､江戸時代からの慣習によって利用権を有していた者や､河川法施行以前に設定によって利用権を取得していた者に対して与えられる｡慣行水利権は､河川法施行以前から河川の水の利用権を有していたことが確認されれば与えられるが､その判断基準は､河川法に規定がないため行政機関の慣習によって行われてきた｡河川法によれば､慣行水利権は河川法施行以前から河川の水の利用権を有していた者に対して与えられるものであるから､河川法施行後において､河川の利用を始めた者が慣行水利権を与えられることはない｡

司法における慣習法(判例法)

最高裁判所の判例は､下級審裁判所の判断を事実上拘束する｡下級審裁判所が､判例に反する判断を下したときは､上告受理申立理由となる｡

最高裁判例は､私法慣習についても下級審裁判所の判断を規制するが､私法慣習自体について規制するものではない｡例えば､何が公序良俗違反に当たるかという私法慣習に対する最高裁判例は､それ以降の下級審裁判所の判断を規制するが､それによって､私法慣習が固定されるものではない｡

国際法における慣習法

国際法においては､慣習国際法は条約と並ぶ重要な法源の一つであり､実際､長い間不文法として法規範性を有していた｡なお､国際司法裁判所規程38条1項bによると､国際法の法源として｢法として認められた一般慣行の証拠としての国際慣習を準則として適用するとされている｡

慣習国際法が成立する要件としては､同様の実行が反復継続されることにより一般性を有するに至ること(一般慣行, consuetudo)と､国家その他の国際法の主体が当該実行を国際法上適合するものと認識し確信して行うこと(法的確信, opinio juris sive necessitatis)の二つが必要であると考えるのが一般的である｡

もっとも､前者の要件については､いかなる範囲の国家によって､どの程度実行されていれば要件を満たすのかにつき問題となることが多く､後者の要件についても､関係機関の内面的な過程を探求することはほとんど不可能であるため､外面的な一般慣行から推論せざるを得ないことが多い｡

詳しい↓

http://100.yahoo.co.jp/detail/%E6%85%A3%E7%BF%92%E6%B3%95/

〔市民法の成立〕

国家は個人の経済活動には極力介入せず(夜警国家の思想)個人が自由に経済活動を行なっていけば､資本主義経済が発達していくと考えられていた｡そのため､近代市民社会では､資本主義経済を発展させるために､次の3つの指導原理が取り入れられました｡

〔市民法の指導原理〕

?契約自由の原則(私的自治の原則)

→個人が各種の契約を結ぶときは､誰とでも､自由な内容で､そして対等な立場として契約を交わすことができる､という原則

?私的所有権不可侵の原則(所有権絶対の原則)

→個人が獲得した財産は不可侵なものとして保護され､財産をどのように運用･処分(経済活動)するかについても個人の自由な意思に委ねられるという原則｡

?過失責任の原則(自己責任の原則)

個人の生活は､専らその個人が自分で責任を負わねばならない､という原則｡

〔資本主義経済の進展から生じた予期せぬ弊害〕

?資本家による労働者の支配

契約自由の原則を大義名分として､会社側が都合の良い契約内容で労使関係を築くようになってきた｡それにより労使関係は､対等な立場ではなく､従属関係になってしまった｡

→国が労使関係を規律するために契約自由の原則を修正した新たな法律｢労働法｣を制定する必要が生じた｡ (会社側が自由勝手に雇用契約の内容を決定できなくなった)

?大企業による市場の独占､消費者の不遇

大きな企業が市場を独占することで､中小零細企業が自由に経済活動できなくなった｡

また､金融市場の発達によってﾙｰﾙなき商取引が出現し､不当な取引が行なわれるようになった｡さらに､消費者の利益が保護されなくなった｡

→国が企業の経済活動に制限を加えるため､私的財産不可侵の原則を修正した｢経済法｣の制定が必要になった(市場の独占や消費者を保護しない企業活動は抑制されることになった)｡

?生存権･生活権への脅威が増大

労使関係の従属関係から発生する失業問題や､資本主義経済の発展に伴う物質的飽和状態がもたらす

公害問題､交通災害､企業倒産､介護問題､児童福祉問題､障害者問題など､予期せぬ諸問題によって社会的弱者の生存権や生活権が脅かされるようになった｡

→国が社会的弱者を救済するために､過失責任の原則を修正した新たな｢社会保障法｣を制定する必要が生じた｡

〔社会法の誕生〕

このように市民法が｢自己責任で自由な契約に基づく｣市民活動を保障してきたが､予期せぬ弊害が生じたため､｢自由な契約｣を国家が規制することで｢市民生活の保護｣を求める声が高まり､｢社会法｣に分類される労働法､経済法､社会保障法の諸法律が次々に誕生することになった｡